Контроль антимонопольного органа за экономической концентрацией. Общая характеристика и виды государственного контроля за экономической концентрацией на товарных рынках
Осуществление государственного контроля за экономической концентрацией
Под экономической концентрацией понимаются сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (п. 21 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Экономическая концентрация может оказывать на состояние конкуренции как позитивное влияние (например, объединение активов ряда мелких предпринимателей в целях создания нового производства товара, в силу чего появляется новый хозяйствующий субъект), так и негативное влияние (например, объединение активов крупных предпринимателей, за счет чего они получают возможность доминирования на рынке).
В целях предупреждения негативного влияния на состояние конкуренции антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией согласно правилам, установленным в гл. 7 Закона о защите конкуренции. Основная идея этого вида контроля заключается в том, что антимонопольный орган, оценивая состояние конкуренции на рынке до и после совершения действий, направленных на экономическую концентрацию, в случае угрозы наступления негативных последствий может воспрепятствовать совершению таких действий либо ограничить субъектов, объединяющих свои активы, в их последующей деятельности.
Государственному контролю подлежат сделки, иные действия в отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении голосующих акций (долей), прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций, а также иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию РФ в сумме более чем 1 млрд руб. в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.
Объектом антимонопольного государственного контроля за экономической концентрацией выступают действия (в том числе сделки) определенного вида, отвечающие установленным в антимонопольном законодательстве количественным признакам.
Вместе с тем ФАС России склонно в некоторых случаях расширительно толковать устанавливаемые гл. 7 Закона о защите конкуренции признаки действий (сделок), совешение которых подлежит государственному контролю. По мнению ФАС России , в случае приобретения в собственность имущества в порядке приватизации по процедурам Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" покупатель обязан предоставить документ, подтверждающий уведомление федерального антимонопольного органа или его территориального органа о намерении приобрести имущество, подлежащее приватизации независимо от того, попадают ли условия сделки под критерии, установленные гл. 7 Закона о защите конкуренции. При этом отмечается, что действующим законодательством не установлена процедура предоставления указанного уведомления в антимонопольные органы, в том числе не установлен срок направления уведомления и требования к его содержанию.
Виды контролируемых действий:
Присоединение и слияние коммерческих организаций;
Создание коммерческих организаций, в том числе в результате выделения или разделения;
Приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью с получением права распоряжаться более чем 1/3, 50% или 2/3 долей в уставном капитале данного общества;
Получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта;
Приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа;
Приобретение более чем 50% голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами территории РФ, либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.
Кроме этого, в силу п. 1 ст. 32.1 Закона об АО акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.
Учитывая изложенное, если акционер на основании акционерного соглашения получит право совместно с акциями других акционеров распоряжаться более чем 25, 50, 75% голосующих акций акционерного общества и возможность самостоятельно осуществлять права, воплощенные в этих акциях, то приобретение этих прав требует предварительного согласия антимонопольного органа либо уведомления антимонопольного органа после совершения сделки . Указанный вывод применим и в отношении договора об осуществлении прав участников общества, возможность заключения которого следует из п. 3 ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".
Поскольку антимонопольному контролю подлежат только те действия (сделки), которые способны оказать воздействие на состояние конкуренции, важным является определение экономических количественных параметров, при превышении которых действие (сделка) попадает под ограничительные требования антимонопольного законодательства.
Эти количественные параметры закреплены в ст. 27–29 Закона о защите конкуренции и связаны:
С суммарной балансовой стоимостью активов;
Суммарной выручкой от реализации товаров;
Включением участников сделки в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
Законодатель предполагает, что указанные количественные параметры могут оказывать различное влияние на состояние
конкуренции, в связи с чем выделяет две группы параметров с точки зрения их количественной объемности и вводит соответствующие этому формы осуществляемого антимонопольным органом контроля (предварительный и последующий).
Предварительный контроль выражается в необходимости получения предварительного согласия антимонопольного органа в отношении действий (сделок), предусмотренных ст. 27–29 Закона о защите конкуренции. Для получения такого согласия лица, указанные в ч. 1 ст. 32 Закона о защите конкуренции, представляют в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на осуществление сделок, иных действий.
По результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает следующее решение:
1) об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;
2) о продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения, а также получения дополнительной информации, если установлено, что заявленные в ходатайстве сделка, иное действие могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица (группы лиц);
3) о продлении срока рассмотрения ходатайства о даче согласия на слияние коммерческих организаций и (или) некоммерческих организаций, присоединение к коммерческой организации и (или) некоммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций и (или) некоммерческих организаций, создание коммерческой организации, либо на осуществление сделки, предусмотренной ст. 28 и 29 Закона о защите конкуренции, в связи с определением условий, после выполнения которых заявителем и (или) иными участвующими в таких слиянии, присоединении, создании, осуществлении сделки лицами антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении этого ходатайства, и определением срока выполнения таких условий, который не может превышать девять месяцев. Такие условия являются неотъемлемой частью решения о продлении срока рассмотрения этого ходатайства;
4) о продлении срока рассмотрения ходатайства в случае, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, подлежат предварительному согласованию в соответствии с Законом № 57-ФЗ до дня принятия решения в отношении такой сделки, такого иного действия в соответствии с указанным законом;
5) об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия и об одновременной выдаче заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, и (или) хозяйствующему субъекту, акции (доли), имущество, активы которого или права в отношении которого приобретаются, и (или) создаваемому лицу предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления указанными лицами заявленных в ходатайстве сделки, иного действия;
6) об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству;
7) об отказе в удовлетворении ходатайства, если в отношении сделки, иного действия, заявленных в ходатайстве, в соответствии с Законом № 57-ФЗ принято решение об отказе в их предварительном согласовании.
Решение антимонопольного органа о даче согласия на осуществление действий (сделок) прекращает свое действие, если такие действия (сделки) не осуществлены в течение года с даты принятия указанного решения.
Последующий контроль выражается в необходимости уведомления антимонопольного органа об осуществлении в случае, указанном в ст. 31 Закона о защите конкуренции, в порядке, предусмотренном ст. 32 Закона о защите конкуренции.
Из общего правила об обязательности осуществления государственного контроля за экономической концентрацией есть ряд исключений.
Во-первых, указанные в ст. 27–29 Закона о защите конкуренции действия (сделки) могут осуществляться лицами, входящими в одну группу лиц, без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении, при условии, что перечень лиц, входящих в одну группу (с указанием соответствующих оснований) был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в антимонопольный орган не позднее чем за один месяц до осуществления действий (сделок) и остался неизменным на момент осуществления последних. Антимонопольный орган должен быть уведомлен не позднее чем через 45 дней после даты осуществления таких действий (сделок) (ст. 31 Закона о защите конкуренции).
Во-вторых, устанавливаемое ст. 27–29 Закона о защите конкуренции требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа не применяется, если осуществление действий (сделок) предусмотрено актами Президента РФ или актами Правительства РФ. Однако это правило, закрепленное в ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28 и ч. 2 ст. 29 Закона о защите конкуренции, не исключает необходимости уведомления антимонопольного органа о действиях (сделках), попадающих под количественные критерии, указанные в ст. 30 Закона о защите конкуренции.
Норма ч. 2 ст. 30 Закона о защите конкуренции, устанавливающая освобождение от обязанности по уведомлению антимонопольного органа о совершенных действиях (сделках) в случае осуществления действий (сделок) с предварительного согласия антимонопольного органа, в рассматриваемом случае применению не подлежит, поскольку предусматриваемые актами Президента РФ или актами Правительства РФ действия (сделки) выведены из-под требования о получении предварительного согласия.
В-третьих, действия (сделки), предусмотренные ст. 27–29 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми в силу ст. 13 Закона о защите конкуренции, если ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (сделок), а также если их результатом является или может являться: а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; б) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.
Несоблюдение требований о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление действий (сделок) или порядка представления уведомлений об осуществлении действий (сделок) влечет устанавливаемые в ст. 34 Закона о защите конкуренции последствия: а) созданные коммерческие организации (в том числе в результате слияния или присоединения) ликвидируются либо реорганизуются в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа; б) сделки признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа; в) виновные лица привлекаются к административной ответственности.
Экономическая концентрация - это сделки и иные действия (создание, слияние, присоединение), осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. Нужно подчеркнуть, что антимонопольное законодательство, в отличие от граж-данского, устанавливает косвенный контроль, под которым понимается возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые через третьих лиц.
Государственный антимонопольный контроль осуществляется Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) в лице ее соответствующих территориальных управлений. Он может быть либо предварительным, когда хозяйствующий субъект должен направить в ФАС России ходатайство о даче согласия на совершение определенных действий, либо последующим, когда достаточно
направить уведомление в 45-дневный срок с момента совершения определенных действий. Уведомления принимаются и рассматриваются бесплатно, за рассмотрение ходатайств взимается государственная пошлина (подп. 69 п. 1 ст. 3 3 3 33 НК РФ).
В любом случае нарушение требований антимонопольного контроля служит основанием для ликвидации созданных организаций или признания недействительными совершенных сделок в судебном порядке по иску антимонопольного органа.
В соответствии со ст. 27 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль может осуществляться за созданием и некоторыми формами реорганизации (слиянием, присоединением) коммерческих структур, а также финансовых организаций.
Предварительное согласие антимонопольного органа требуется при создании коммерческой организации, уставный капитал которой оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом другой коммерческой организации; при слиянии и присоединении коммерческих организаций. Законом названы три условия предварительного контроля, наличие хотя бы одного из них обязывает учредителей запросить согласие антимонопольного органа. Во-первых, суммарная стоимость активов свыше 3 мдрд. руб.; во-вторых, суммарная выручка за предшествующий календарный год свыше 6 млрд. руб.; в-третьих, одна из организаций включена в Реестр.
Если же суммарная балансовая стоимость активов или их суммарная выручка за предшествующий календарный год свыше 200 млн руб., учредителям достаточно направить в ФАС России соответствующее уведомление.
Особым случаем является создание коммерческой организации, уставный капитал которой оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом кредитной организации. Уведомительного контроля в данной ситуации не предусмотрено, однако если стоимость активов финансовой организации превышает 3 млрд. руб., для создания коммерческой организации требуется согласие ан-тимонопольного органа.
Закон о защите конкуренции во многих нормах проводит различие между кредитной организацией и остальными финансовыми организациями. В частности, это можно заметить применительно к правилам государственного контроля за экономической концентрацией. Так, создание коммерческой организации, уставный капитал которой оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом финансовой организации, а также слияние и присоединение финансовых организаций регламентируются в зависимости от вида данной организации. Пороговым значением для определения вида антимонопольного контроля здесь является стоимость активов финансовой организации (или нескольких организаций, если речь идет о слиянии и присоединении).
Допустим, для страховщиков, обществ взаимного страхования, страховых брокеров и кредитных потребительских кооперативов эта сумма составляет 200 млн руб., для регистраторов, страховых медицинских организаций и ломбардов - 50 млн руб., в отношении бирж, лизинговых компаний, управляющих компаний и специализированных депозитариев инвестиционных, а также паевых инвестиционных фондов, профессиональных участников рынка ценных бумаг (за исключением регистраторов) - 100 млн руб. Если стоимость активов превышает указанные суммы, требуется предварительное согласие антимонопольного органа, в противном случае достаточно уведомления, направленного в антимонопольный орган пост-фактум.
Несколько иные правила действуют в случае слияния и присоединения кредитных организаций. Пороговым значением для определения вида антимонопольного контроля выступает суммарная стоимость активов в размере 10 млрд руб. Если стоимость активов выше данной суммы, требуется предварительное согласие антимонопольного органа на проведение соответствующей реорганизации, если меньше - достаточно последующего уведомления о фактически состоявшейся реорганизации.
В соответствии со ст. 28 Закона о защите конкуренции антимонопольного контроля требуют некоторые сделки и действия хозяйствующих субъектов. В первую очередь, сделки по приобретению акций (долей), предоставляющих право распоряжаться более определенным количеством голосов данного хозяйствующего субъекта. В Законе о защите конкуренции ранжируются виды данных сделок в зависимости от того, какое количество голосов ранее принадлежало покупателю. Например, подлежит контролю приобретение голосующих акций (долей), предоставляющих право распоряжаться более чем 25% акций (/3 долей в уставном капитале ООО) при условии, что до этого приобретения лицо распоряжалось менее чем 25% голосующих акций (:/3 долей). Подобно этому регламентируется приобретение акций лицом, имеющим право распоряжаться от 25% до 50% голосующих акций, в результате чего оно получает право распоряжения более чем 50% голосующих акций (более чем 50% долей в уставном капитале ООО).
Во-вторых, контролю подлежат сделки, связанные с получением в собственность, пользование или владение основных производственных средств или нематериальных активов, если балансовая стоимость предмета сделки превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов продавца. В-третьих, контролю подлежат сделки, направленные на приобретение прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринима-тельской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа (договор доверительного управления имуществом, договор о совместной деятельности, договор поручения и проч.). Такой сделкой можно считать и договор хозяйственного
общества с управляющей компанией, которая заменяет его ис-
полнительный орган.
Основанием для предварительного антимонопольного контроля за перечисленными сделками служат следующие условия. Если суммарная балансовая стоимость активов сторон сделки превышает 3 млрд руб. или их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 6 млрд руб. и при этом балансовая стоимость активов лица, чьи акции (доли) или имущество (права в отношении имущества) приобретаются, превышает 150 млн руб.; либо если один из участников сделки включен в Реестр.
Согласие антимонопольного органа не может рассматриваться как существенное условие соответствующего договора (допустим, в случае приобретения акций). Это объясняется тем, что отсутствие в каком-либо договоре существенного условия означает возможность признания договора незаключенным. В то же время Закон о защите конкуренции указывает на иные последствия отсутствия согласия антимонопольного органа, а именно: возможность признания договора недействительным.
Последующий контроль проводится, если суммарная балансовая стоимость активов участников сделки или их суммарная выручка от реализации товаров за предшествующий календарный год превышают 200 млн руб. при этом балансовая стоимость активов лица, чьи акции (доли) или имущество (права в отно-шении имущества) приобретаются, превышает 30 млн руб.; либо если один из участников сделки включен в Реестр.
Похожим образом регламентирован антимонопольный контроль в отношении сделок с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций. Однако установлены несколько иные условия предварительного и уведомительного контроля. Так, с предва-рительного согласия сделки с акциями (долями) совершаются при условии, что активы финансовой организации превышают определенную величину (см. пороговые значения для осуществления контроля на стр. 296, для кредитной организации эта величина составляет 3 млрд. руб.). Что касается сделок с иным имуществом, то здесь пороговое значение для определения вида антимонопольного контроля в отношении всех финансовых организаций составляет 10%.
Следует обратить внимание, что действующее законодательство устанавливает в определенном смысле льготный режим антимонопольного контроля для участников группы лиц. Так, все виды предварительного контроля могут быть заменены для участников группы лиц на соответствующие уведомления антимонопольного органа при одновременном соблюдении трех условий:
сделки и иные действия осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;
перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен
любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;
3) перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.
Еще одним необычным видом государственного антимонопольного контроля является принудительное разделение (выделение) занимающих доминирующее положение коммерческих организаций, а также некоммерческих, если они занимаются деятельностью, приносящей доход. Подобная принудительная реорганизация возможна в случае систематического осуществления монополистической деятельности, т.е. если в течение 3 лет было выявлено более двух фактов совершения монополистических действий.
Принудительное разделение (выделение) допускается при: наличии: возможности обособления структурных подразделений коммерческой организации; отсутствии технологически обусловленной взаимосвязи структурных подразделений коммерческой организации (в частности, 30 и менее процентов общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации); наличии у реорганизованных юридических лиц возможности самостоятельно работать на рынке определенного товара.
§ 1. Понятие, цели и задачи института контроля экономической концентрации. Сделки и действия, подлежащие согласованию с антимонопольным органом в целях контроля экономической концентрации, порядок такого согласования
Основной формой предупреждения монополистической деятельности, используемой в мировой практике и отечественном антимонопольном законодательстве, является институт контроля экономической концентрации хозяйствующих субъектов. Понятие экономической концентрации определено в ст.4 Закона о конкуренции – это сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. Процедуры контроля экономической концентрации представляют собой согласование антимонопольным органом ряда сделок и действий, предусмотренных в гл. 7 Закона о защите конкуренции в соответствии с определенными там же критериями, указывающими какие виды сделок и действий и в каких случая подлежат согласованию, а в каких нет. В мировой практике контроль экономической концентрации также называют нередко контролем слияний компаний.
В самых общих чертах задачей контроля экономической концентрации является недопущение возникновения на рынке ситуации, при которой возникнет или усилится рыночная власть (доминирующее положение) одного или нескольких хозяйствующих субъектов (группы лиц) на рынке или рынок войдет в состояние высокой концентрации, например, в рамках олигополии, что в свою очередь приведет к легкой возможности участников рынка в будущем злоупотреблять своей рыночной властью (доминирующим положением) или заключать антиконкурентные (горизонтальные) соглашения и/или осуществлять согласованные действия. В таких случаях государство должно воспрепятствовать таким сделкам, которые приводят к чрезмерному усилению рыночной концентрации, чреватым указанными последствиями.
Вместе с тем, бывают случаи, когда в силу положительного эффекта для потребителей, и экономики в целом экономическая концентрация может быть оправдана. Вред от ограничения конкуренции может быть меньшим, чем польза от слияния компаний. В связи с тем, что результат слияний (экономической концентрации) заранее не может быть однозначно определен как негативный, слияния не запрещены, но поставлены под контроль государства в лице уполномоченных органов.
Вопросы государственного контроля за экономической концентрацией определены законодательно и регламентированы в гл. 7 Закона о защите конкуренции. Кроме того, в отдельных федеральных законах установлены особые правила контроля экономической концентрации для определенных отраслей хозяйства, дополняющие общие механизмы Закона о конкуренции (об этом см. ниже).
Гл. 7 Закон о конкуренции в соответствии с определенными там критериями, указывает, какие виды сделок и действий и в каких случаях подлежат согласованию, а в каких нет. По сути, глава 7 юридически определяет те виды сделок и действий, в результате которых может произойти слияние компаний, увеличиться рыночная концентрация. Следует обратить внимание, что в теоретическом, дискуссионном плане, могут быть возможные расхождения законодательного перечня подлежащих контролю сделок и сделок, которые на самом деле приводят к экономическим слияниям. Закон, например, может требовать согласования не всех сделок, которые приводят к слияниям, или, напротив устанавливать избыточный барьер – требовать согласования сделок, который не влияют существенно на состояние конкурентной среды. Вопросы соответствия закона идеальным экономическим выкладкам – предмет научной и общественной дискуссии. Одним из результатов такой дискуссии стала подготовка изменений в Закон о конкуренции, согласно которым теперь не требуют согласования сделки, которые ранее согласовывались в уведомительном порядке (ст.30 Закона о конкуренции), за исключением случаев совершения сделок по слияниям внутри группы лиц (ст.31 Закона о конкуренции), а также договоров репо с участием Банка России (ст.26.1).
Вне зависимости от соответствия законодательного перечня сделок идеальным представлениям и экономическим расчетам хозяйствующие субъекты имеют обязанность согласовывать свои сделки и действия в соответствии с легально определенным перечнем сделок и действий. В соответствии с Законом о конкуренции подлежат государственному контролю сделки, иные действия:
В отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов,
В отношении иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию Российской Федерации в сумме более чем один миллиард рублей в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.
Указанные выше общие правила о предмете контроля экономической концентрации, указанные в ст.26.1 конкретизируются далее в ст.ст. 27-31 Закона о конкуренции. Рассматривая в комплексе требования данных статьей можно сделать вывод, что Закон устанавливает несколько групп критериев определения случаев согласования с ФАС России сделок и действий, подлежащих согласованию. Но прежде чем рассмотреть эти группы необходимо подчеркнуть, что согласование с антимонопольным органом указанных в гл. 7 Закона о защите конкуренции сделок и действий осуществляется в двух формах контроля: предварительной, т.е. предшествующей совершению сделки или действия, и последующей, т.е. реализуемой после того, как сделка или действие уже совершены.
Предварительный контроль реализуется посредством рассмотрения ходатайства заинтересованного лица о совершении сделки или действия, а последующий в форме рассмотрения уведомления заинтересованного лица о совершенной сделке или действии. Основные требования к подаче и содержанию ходатайств и уведомлений, к перечню и содержанию прилагаемых к ним документов установлены в той же гл. 7, а также в подзаконных нормативных правовых актах антимонопольного органа, детализирующих вопросы процедуры контроля экономической концентрации в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции.
Последующий порядок реализуется посредством подачи уведомлений в антимонопольный орган по факту совершения соответствующей сделки.
Основным механизмом контроля экономической концентрации в настоящий момент можно считать предварительный контроль. Предварительному контролю подлежат сделки и действия, соответствующие установленным законодательством критериям. Последующий контроль выступает меньшим административным барьером, применяется или в отношении сделок, менее опасных для конкуренции или при наличии публичных интересов, конкурирующих с публичным интересом по защите конкуренции. Подробнее об иммунитетах, исключениях, случаях применения последующего контроля будет сказано ниже. Здесь же мы рассмотрим сначала критерии согласования сделок и действий, осуществляемого в порядке предварительного контроля.
Закон о конкуренции устанавливает несколько групп критериев для определения тех сделок. Во-первых , подлежат контролю только сделки или действия, которые могут привести к экономической концентрации, увеличению рыночной доли какого-либо из участников сделки или действия. К влияющим на концентрацию действиям Закон относит:
Создание коммерческой организации;
Слияние коммерческих организаций;
Присоединение коммерческой организации.
Примером влияющего на конкуренцию действия может быть, например, слияние конкурирующих компаний или создание новой компании двумя учредителями, работавшими до совершения данного действия на одном рынке, с передачей вновь созданной организации полномочий на ведение хозяйственной деятельности на рынке, где ранее учредители конкурировали.
Более подробно регламентация требующих согласования действий дана Законом в ст. 27 Закона о защите конкуренции.
Также как и действия, подлежат контролю лишь те сделки, которые по мнению законодателя приводят к экономическому слиянию компаний. В качестве таковых законодатель рассматривает следующие сделки:
Приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью (указанное требование не распространяется на учредителей общества с ограниченной ответственностью при его создании);
Получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств (за определенными исключениями), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества;
Приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории Российской Федерации хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.
Приобретение лицом (группой лиц) более чем пятидесяти процентов голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами территории Российской Федерации, либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.
Таким образом, в предмет контроля экономической концентрации попадают сделки, связанные с получением права определять рыночные решения хозяйствующего субъекта через приобретение голосующих акций, долей, основных производственных средств или прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.
В отношении сделок с акциями следует сразу обратить внимание на то, что согласования с антимонопольным органом требуют сделки не с акциями вообще, а именно с голосующими акциями , т.е. с акциями, дающими право на участие в управлении акционерным обществом. Сделки по приобретению привилегированных акций согласования не требуют.
Также следует отметить, что для сделок по покупке голосующих акций или долей Закон устанавливает дополнительный критерий, суть которого состоит в том, что согласования требует приобретение не любого количества акций или долей, а только такого в результате которого у приобретающего лица образуется определенный объем акций или долей, позволяющий определять, влиять или влиять с большей степенью на решения общества, акции или доли которого приобретаются. Закон устанавливает, что требуют согласования с антимонопольным органом только такие сделки (как с участием финансовых организаций, так и с участием иных хозяйствующих субъектов, не являющихся финансовыми организациями), в результате которых покупатель акций получает в совокупности с уже имевшимися прежде акциями более 25%, 50% или 75% голосующих акций хозяйствующего субъекта или покупатель долей получает в совокупности более 1/3, 50% или 2/3 долей общества.
Например, если лицо имело прежде 10% голосующих акций хозяйствующего субъекта и намерено купить еще 10%, то такая сделка согласования не требует, поскольку в результате сделки у него будет лишь 20% и первый порог в 25% еще не достигнут. Если же он захочет купить еще, например, 7% акций, то такая сделка потребует согласования, ведь в ее результате будет уже 27% акций, а это уже более, чем 25%. Последующие сделки не будут требовать согласования до тех пор, пока не будет, достигнут следующий порог – 50%, а после получения более 50%, не потребуется согласования до достижения следующего порога – в 75%. Итак, согласования требует совершение только сделок, в результате которых лицо (группа лиц) получает в совокупности с имевшимися прежде у него акциями более 25% или более 50%, или более 75% голосующих акций юридического лица.
Аналогичным образом решается вопрос и в отношении покупки долей.
Данное правило введено для того, чтобы не обременять излишними административными барьерами юридические лица, осуществляющие сделки по покупке акций, и не заваливать антимонопольный орган ненужной работой. Согласования требуют только те сделки с покупками акций, которые приводят к существенным изменениям в участии в управлении юридическим лицом через владение его акциями, т.е., сделки, связанные с получением блокирующих и контрольных пакетов акций.
Дополнительные критерии установлены и в отношении сделок о получении в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта. Такие сделки подлежат согласованию только если приобретается определенный объем активов. Важно обратить внимание, что данный критерий связан с величиной балансовой стоимости имущества, составляющего именно предмет сделки или взаимосвязанных сделок. В отличие от сделок с акциями и долями, по данным сделкам с имуществом важно ни сколько стало у приобретателя этого имущества лица в совокупности с уже имеющимся имуществом того же лица, а какой объем приобретаемого имущества лица является непосредственным предметом данной сделки или взаимосвязанных сделок.
Для всех лиц, за исключением финансовых организаций такая величина превышает20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества. Для финансовых организаций такая величина определяется Правительством РФ, для кредитных - Правительством РФ по согласованию с Банком России.
Эта величина определена в отношении финансовых организаций, не являющихся кредитными, Постановлением Правительства России от 30 мая 2007 г. № 334 «Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля». В отношении кредитных организаций постановлением Правительства России от 30 мая 2007 г. № 335 «Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля».
Итак, выше были рассмотрены виды сделок и действий, исходя из их предмета, которые подлежат согласованию с антимонопольным органом.
Антимонопольное законодательство России, что соответствует и общемировой практике использует также и второй критерий, позволяющий отсечь не требующие согласования сделки и действия по другому основанию – финансовым показателям участников сделки (действия), свидетельствующим о степени экономического влияния, экономическом положении, мощи участника сделки. К таким критериям относятся следующее:
Определенная в законе суммарная стоимость активов лица (группы лиц), приобретающего акции, доли и т.д. и лица (группы лиц), чьи акции, доли и т.д. приобретаются, т.е. лица, являющегося объектом экономической концентрации;
Определенная в законе суммарная выручка таких лиц от реализации товаров.
Как указывается в ч. 3 ст. 28 Закона о конкуренции, при определении суммарной стоимости активов лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц и лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц в соответствии с ч. 1 ст.28 не учитываются активы лица, продающего (отчуждающего) акции (доли) или права в отношении лица, являющегося объектом экономической концентрации (продающего лица), и его группы лиц, в случае, если в результате сделки продающее лицо и его группа лиц утрачивают права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности лицом, являющимся объектом экономической концентрации.
Таким образом, по сделкам по продаже акций, долей, прав или основных производственных средств, если продающее лицо и его группа лиц не утрачивают права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности лицом, являющимся объектом экономической концентрации, то в этом случае необходимо также включать в суммарную стоимость активов также активы продающего лица и его группы лиц.
В настоящее время действует также еще один критерий - факт нахождения хотя бы одного участника сделки, действия в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара. Такого критерия нет в опыте антимонопольного регулирования контроля экономической концентрации в развитых государствах – это продукт исключительно отечественного нормотворчества. По мнению экспертного сообщества он выступает избыточным административным барьером, так как не отражает фактических монопольных тенденций. В связи с этим обсуждаются предложения об исключении реестра, как основания для согласования сделок и действий в рамках контроля экономической концентрации.
На настоящий момент наличие одного из трех показателей - суммарная стоимость активов хозяйствующих субъектов участников сделки или действия (активов их групп лиц) определенного объема; суммарная выручка таких лиц от реализации товаров или факт нахождения хотя бы одного участника сделки, действии в реестре, является основанием для согласования сделки.
Следует обратить внимание на то, что если в отношении хозяйствующих субъектов, не являющихся финансовыми организациями, финансовые показатели, являющиеся критериями (пороговые значения) определены непосредственно в гл. 7 Закона о конкуренции, то в отношении финансовых организаций, включая кредитные организации, такие показатели в указанном Законе не определены. Закон в этих случаях содержит отсылку к постановлениям Правительства России. В настоящее время такие акты приняты. Так, в отношении финансовых организаций, не являющихся кредитными, это постановление Правительства РФ от 30 мая 2007 г. № 334 (ред. от 06.12.2012) «Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля».
В отношении кредитных организаций это постановление Правительства РФ от 30 мая 2007 г. № 335 (ред. от 06.12.2012) «Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля».
Выше были перечислены все случаи, когда сделки и действия, требующие согласования антимонопольного органа в предварительном порядке. Подробнее виды сделок и критерии согласования указаны в ст. ст. 26.1 – 31 Закона о конкуренции.
Выше отмечалось, что предварительный контроль слияний (сделок и действий) является основной формой контроля экономической концентрации. Однако, в силу незначительного влияния некоторых сделок на конкуренцию или наличия иных публичных интересов государства, конкурирующих с публичным интересом в области антимонопольной политики, Закон о конкуренции устанавливает ряд исключений и особых правил контроля экономической концентрации.
Общий иммунитет установлен для сделок или действий, когда их осуществление предусмотрено актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации. Это правило установлено в ст. ст. 27 – 29 Закона о конкуренции. Таким образом, если сделки или действия соответствуют критериям, по которым они подлежат предварительному контролю, однако, их осуществление предусмотрено актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации, такие сделки и действия согласованию не подлежат.
Статья 26.1 Закона о конкуренции устанавливает также иммунитет для сделок репо Банка России, указывая, что положения главы 7 не распространяются на заключаемые Центральным банком Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 10 июля 2002 года N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" договоры репо. Вместе с тем, далее в ст.26.1 указывается, что Центральный банк Российской Федерации обязан представлять в антимонопольный орган уведомление о проведенных им операциях по приобретению акций коммерческих организаций, акций и активов финансовых организаций по договорам репо в течение сорока пяти дней после даты осуществления таких операций в порядке, определенном федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.
Таким образом, для операций Банка России по договорам репо установлен последующий, т.е. менее обременяющий Мегарегулятор (Банк России) вид контроля. Установление общего иммунитета от правил гл. 7 и одновременно установление порядка согласования операций Банка России в последующем порядке связано, вероятно, с общей системой иммунитетов, предусмотренных антимонопольным законодательством в отношении Банка России. Законодатель как бы уравнивает значимость двух публичных интересов, двух направлений публичного управления – финансово-кредитное и антимонопольное. Обязанность Банка России согласовывать операции в предварительном порядке может поставить под угрозу качество и эффективность финансовой политики Мегарегулятора (Банка России). В связи с этим законодатель ввел иммунитет для таких операций от предварительного согласования. Вместе с тем, для пользы и полноты антимонопольного контроля и антимонопольной политики законодатель предусмотрел последующий контроль и учет антимонопольным органом операций Банка России по договорам репо посредством получения от последнего уведомлений. Следует также напомнить, что Банк России по Закону о конкуренции не только выступает подконтрольным субъектом, но и сам имеет властные регулирующие и контрольные полномочия.
«Мягкий» последующий контроль в виде подачи уведомлений установлен Законом о конкуренции также в отношении сделок и действий, совершаемых внутри одной группы лиц, если взаимосвязи внутри группы лиц соответствуют критериям пп. 2-9 ч.1 ст.9 Закона о конкуренции. Такие сделки и действия, именно в силу того, что они совершаются внутри одной и той же группы лиц, совокупная доля которой не может поэтому измениться от такой сделки или действия, в меньшей степени представляют потенциальную угрозу для конкуренции. Поэтому в ст. 31 Закона о защите конкуренции установлено специальное правило, что сделки и действия, подлежащие по общему правилу обязательному предварительному согласованию с ФАС России в форме подачи ходатайства, могут по желанию заинтересованных участников таких сделок и действий согласовываться в последующем, уведомительном порядке, если такая сделка и действия реализуется внутри одной и той же группы лиц и участники сделки (заинтересованные лица) соблюдают процедурные условия, указанные в ст.31. К таким специальным условиям относится, в частности, предоставление антимонопольному органу сведений о группе лиц по установленной антимонопольным органом форме. Такие сделки и действия согласовываются в уведомительном порядке, как менее опасные для конкуренции.
Если же взаимосвязь лиц внутри группы лиц соответствует критериям, указанным в п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о конкуренции, то согласовывать сделку или действие внутри такой группы лиц вообще не требуется. Это правило установлено в частях вторых ст. ст. 27-29 Закона о конкуренции. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о конкуренции группой лиц, в частности, признается хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).
Таким образом, в зависимости от способов взаимосвязи внутри группы лиц сделки и действия внутри группы лиц могут или согласовываться в упрощенном – уведомительном порядке (п. 2-9 ч.1 ст.9 Закона о конкуренции) или вовсе не требовать согласования (п. 1 ч.1 ст.9 Закона о конкуренции).
В завершении необходимо отметить, что в силу указаний ст.33 Закона о конкуренции, совершение сделок или действий внутри группы лиц, требующих уведомительного порядка согласования могут по желанию заявителей быть согласованы и в предварительном порядке т.е. посредством подачи вместо уведомления ходатайства о даче согласия на их осуществление в антимонопольный орган, который обязан рассмотреть это ходатайство в установленном порядке. Вероятно, это правило предусмотрено для случаев, когда заявитель прогнозирует после подачи уведомления применение к участникам сделки антимонопольным органом меры воздействия в виде выдачи предписания в целях обеспечения конкуренции, так как антимонопольный орган может счесть сделку, по которой подано уведомление, опасной для конкуренции. В этом случае выполнение предписания уже после проведения сделки может повлечь издержки, которых могло бы и не быть, если бы о данной реакции антимонопольного органа стало бы известно заранее. В связи с этим Закон оставляет право заявителям решать – подавать ли уведомление или воспользоваться правом подачи ходатайства с тем, чтобы в предварительном порядке выполнить императивные указания антимонопольного органа и тем самым избежать необходимости исполнять в будущем обязательные требования, которые могут повлечь существенные издержки.
Следует также отметить, что среди экспертного сообщества высказываются обоснованные мнения о целесообразности отмены согласования сделок и действий, совершаемых внутри группы лиц, как не имеющих существенного влияния на конкуренцию.
Одной из основных функций российских антимонопольных органов является осуществление контроля за экономической концентрацией.
В соответствии с легальным определением, приведенным в ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции», под экономической концентрацией понимаются сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.
Из данного определения следует, что экономическая концентрация может осуществляться в двух формах: путем осуществления действий (реорганизации или создания коммерческих организаций) и посредством заключения сделок. Однако не любые действия или сделки хозяйствующих субъектов могут считаться экономической концентрацией. Определяющим является то воздействие на состояние конкурентной среды на конкретном товарном рынке, которое такие действия или сделки оказывают.
В более широком смысле экономическая концентрация может рассматриваться как определенный процесс, который предполагает изменение состояния конкурентной среды на товарном рынке и наличие причинно-следственной связи между таким изменением и действиями хозяйствующего субъекта или его сделками.
В отличие от экономической концентрации, связанной с указанными действиями или сделками коммерческих организаций, аналогичное изменение состояния конкурентной среды может быть связано с экономическим ростом отдельных хозяйствующих субъектов, входом или выходом с рынка отдельных хозяйствующих субъектов. Однако подобные процессы, происходящие на товарном рынке, не являются предметом антимонопольного контроля.
Рассмотрим, какие изменения состояния конкурентной среды могут свидетельствовать об экономической концентрации.
Каждое предприятие, осуществляющее деятельность на товарном рынке, обладает определенным набором активов: имущество, включая основные производственные средства, имущественные права, нематериальные активы. Именно эти средства позволяют хозяйствующему субъекту вести предпринимательскую деятельность, осуществлять производство и продажу товаров, оказание услуг и, в конечном счете, участвовать в конкурентной борьбе.
Федеральный закон «О защите конкуренции» использует в отношении обладателя таких активов понятие «объект экономической концентрации», под которым понимается лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются.
Соответственно под субъектами экономической концентрации далее будут пониматься лица, намеревающиеся совершить действия или заключить сделки, способные оказать влияние на состояние конкурентной среды.
Обратите внимание: при осуществлении экономической концентрации в форме реорганизации (слияния или присоединения) субъекты и объекты экономической концентрации фактически совпадают.
Необходимо отметить, что непосредственное приобретение активов предприятия по своему эффекту практически идентично приобретению корпоративных или управленческих прав у собственника этих активов либо слиянию с ним (присоединению к нему).
Рассуждая таким образом, справедливо сделать вывод о том, что конкурентная борьба осуществляется между не зависящими друг от друга хозяйствующими субъектами (группами лиц), которые контролируют указанные активы. Соответственно, экономическая концентрация предполагает такое изменение структуры прав собственности или управления объектом экономической концентрации или его имуществом, которое может привести к изменению производственного потенциала отдельных хозяйствующих субъектов.
Упомянутое изменение состояния конкурентной среды может производиться различными путями. Во-первых, два предприятия могут объединить свои активы, осуществив слияние или присоединение. Во-вторых, хозяйствующий субъект может увеличить свои активы путем приобретения имущественного комплекса - основных произвол-ственных средств и (или) нематериальных активов на основании договора купли-продажи. В-третьих, хозяйствующий субъект может приобрести права распоряжения определенным количеством голосов на общем собрании участников хозяйственного общества или иным образом влиять на принимаемые таким обществом решения.
В любом случае экономическая концентрация приводит к изменению рыночного потенциала отдельных хозяйствующих субъектов (усилению одних и ослаблению других) или к снижению количества независимо действующих производственных объектов. В крайнем проявлении экономическая концентрация может привести к сосредоточению в одних руках контроля всех предприятий на рынке.
Необходимо рассмотреть еще один подход к пониманию экономической концентрации. В данном случае концентрация может рассматриваться как показатель состояния рынка.
Более подробно правила оценки уровня концентрации товарного рынка регламентируется Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Для оценки уровня концентрации может применяться несколько показателей, в том числе коэффициент рыночной концентрации, индекс Герфиндаля - Гиршмана, индекс Линда. В целом данные показатели основываются на оценке уровня концентрации, исходя из соотношения долей нескольких наиболее крупных хозяйствующих субъектов, присутствующих на товарном рынке.
На основании оценки уровня концентрации рынок может быть признан высококонцентрированным, умеренноконцентрированным или низкоконцентрированным. Высокий уровень концентрации предполагает сосредоточение производственных активов в руках незначительного количества хозяйствующих субъектов.
Стоит отметить, что сам по себе высокий уровень концентрации на рынке не является признаком монополизации рынка или нарушения конкурентного законодательства. К высокому уровню концентрации могут привести вполне законные действия хозяйствующих субъектов.
Для предотвращения чрезмерной концентрации производственных средств у отдельных хозяйствующих субъектов Федеральный закон «О защите конкуренции» возлагает на антимонопольный орган функции контроля за состоянием конкурентной среды на товарных рынках и недопущения критического повышения уровня концентрации. При этом под чрезмерным в данном случае понимается такой уровень концентрации, при котором отдельные субъекты получают возможность влиять на общие условия обращения товара на рынке (см. определение понятия «конкуренция»).
Выполнение указанных функций предполагает, что при определенных условиях хозяйствующие субъекты и иные лица обязаны:
- 1) предварительно получить согласие антимонопольного органа на создание (реорганизацию) коммерческой организации, совершение сделок с ее акциями (долями) или ее имуществом или
- 2) уведомить антимонопольный орган о таких действиях или сделках, а антимонопольный орган в пределах своей компетенции рассмотрит указанные ходатайства и уведомления.
Соответственно, нарушение данного порядка является основанием для привлечения виновных лиц к административной ответственности и признания сделок недействительными.
Таким образом, под осуществлением контроля экономической концентрации понимается выполнение антимонопольным органом государственной функции по рассмотрению ходатайств о даче предварительного согласия на создание и реорганизацию коммерческих организаций, совершение сделок с акциями (долями) и имуществом коммерческих организаций, если эти действия или сделки могут привести к изменению рыночного потенциала отдельных хозяйствующих субъектов или уменьшению количества независимых хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, а также по рассмотрению уведомлений о совершении указанных действий или сделок.
Соответствующие обязанности по получению предварительного согласия антимонопольного органа или по его уведомлению лежат на субъектах экономической концентрации - сторонах указанных сделок, участниках реорганизации или учредителях коммерческой организации.
Федеральный закон «О защите конкуренции» определяет условия, при которых действия или сделки хозяйствующих субъектов подлежат антимонопольному контролю. Такие условия можно разделить на две группы:
- 1) относящиеся к финансовым показателям деятельности субъектов и объекта экономической концентрации;
- 2) относящиеся к форме и содержанию совершаемого действия или сделки.
Кроме того, необходимо принимать во внимание следующее: условия, относящиеся к финансовым показателям деятельности хозяйствующих субъектов, не исследуются и не применяются, если субъекты или объект экономической концентрации либо какой-либо хозяйствующий субъект, входящий с ними в группу лиц, включены в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара более 35% (подробнее о реестре см. в описании полномочий антимонопольных органов).
Необходимо также отметить, что в сферу антимонопольного контроля прежде всего попадают действия и сделки в отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории РФ основных производственных средств или нематериальных активов либо в отношении голосующих акций, долей, прав российских коммерческих и некоммерческих организаций.
Также при осуществлении контроля экономической концентрации установленный Федеральным законом «О защите конкуренции» порядок применяется в определенных случаях и к сделкам, которые осуществляются за пределами Российской Федерации. В соответствии с его ст. 26 1 порядок проведения контроля экономической концентрации, установленный гл. 7 этого Закона, применяется в отношении иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию РФ на сумму более 1 млрд руб. в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю. Предварительное согласие антимонопольного органа требуется на приобретение более 50% голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами территории РФ, либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.
Таким образом, иностранные граждане или организации, которые не владеют и не распоряжаются активами российских компаний и не осуществляют поставок на территорию РФ товаров на сумму более 1 млрд руб., не подпадают под сферу действия Федерального закона «О защите конкуренции».
Понятие "экономическая концентрация"
Под экономической концентрацией Закон о защите конкуренции понимает сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции <1> (ч. 21 ст. 4).
<1> При этом конкуренцию указанный Закон определяет как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Государственный контроль за экономической концентрацией, осуществляемый антимонопольными органами в соответствии с Законом о защите конкуренции, является одной из форм государственного регулирования предпринимательской деятельности. Важно отметить, что антимонопольный контроль не имеет целью запретить хозяйственную интеграцию и экономическую концентрацию, а направлен на предотвращение ограничения конкуренции, возникновения и усиления монополистической деятельности <1>.
<1> Под монополистической деятельностью Закон о защите конкуренции понимает злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.
Основания антимонопольного контроля
Основаниями осуществления контроля за экономической концентрацией являются:
1) сама сделка или иное действие, которые в соответствии с законодательством рассматриваются как объект антимонопольного контроля;
2) критерии контроля, в том числе:
Суммарная стоимость активов участников экономической концентрации <1> по бухгалтерским балансам;
<1> Под участниками экономической концентрации здесь понимаются лица, указанные в соответствующих статьях Закона о защите конкуренции. Например, для целей предварительного контроля за слиянием, присоединением, сделок по приобретению акций и (или) имущества и (или) прав подсчитываются активы (выручка) не только непосредственных участников этих действий (сделок), но и их группы лиц, а для целей последующего контроля за указанными действиями во внимание принимаются только активы непосредственных участников (сравните, например, ст. ст. 28 и 30 Закона о защите конкуренции).
Суммарная выручка участников экономической концентрации от реализации товаров;
Стоимость активов лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество и (или) права в отношении которого приобретаются;
Включение одной из организаций - участников экономической концентрации в реестр хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%.
Объекты антимонопольного контроля
Объектом антимонопольного контроля или обстоятельствами, которые могут привести к возникновению экономической концентрации, согласно Закону о защите конкуренции являются:
Слияние, присоединение, создание (в случае оплаты уставного капитала акциями (долями) и (или) имуществом другой организации) <1> коммерческих организаций (ст. 27 - при условии предварительного согласия антимонопольного органа; п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 30 - с последующим уведомлением антимонопольного органа);
<1> Из смысла Закона под имуществом в тексте п. 4 ч. 1 ст. 27 подразумеваются неденежные средства.
Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций (ст. 28 - при условии предварительного согласия антимонопольного органа; ст. 29 - при условии предварительного согласия антимонопольного органа в отношении финансовых организаций; п. 5 ч. 1 ст. 30 - с последующим уведомлением антимонопольного органа).
Следует отметить, что под сделками с имуществом Закон о защите конкуренции понимает получение хозяйствующим субъектом (группой лиц) в собственность, пользование, владение основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта. Соответствующие сделки подлежат антимонопольному контролю, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества (п. 7 ч. 1 ст. 28). В отношении финансовых организаций речь идет о приобретении их активов, размер которых превышает величину, установленную Правительством РФ.
Интерес представляет вопрос, что следует понимать под приобретением лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности? В Законе о защите конкуренции не приводится даже примерного перечня таких прав, только перечисляются возможные основания возникновения -договоры доверительного управления имуществом, о совместной деятельности, поручения (п. 8 ч. 1 ст. 28, п. 8 ч. 1 ст. 29). Таким образом, право определять одним хозяйствующим субъектом условия осуществления предпринимательской деятельности другим устанавливается антимонопольными органами оценочно, исходя из совокупности обстоятельств, отдельно для каждого конкретного случая.
Основанием антимонопольного контроля также является получение лицом права осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта. При привлечении в качестве единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющего) необходимость согласования этого действия (уведомления о его совершении) с антимонопольными органами не вызывает сомнения, поскольку право осуществлять функции единоличного исполнительного органа возникает в этом случае именно в результате сделки -заключения гражданско-правового договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Возникает вопрос: требует ли антимонопольного контроля избрание (назначение) директора в качестве единоличного исполнительного органа хозяйствующего субъекта? Из буквального прочтения положений п. 8 ч. 1 ст. 28, п. 8 ч. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции этого не следует, поскольку антимонопольному контролю подвергается лишь право осуществлять лицом функции исполнительного органа, возникающее из одной или нескольких взаимосвязанных сделок.
Предварительный контроль
Антимонопольный контроль может осуществляться в форме предварительного и последующего. Предварительный контроль осуществляется до слияния, присоединения, создания, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом государственного контроля, и заключается в рассмотрении антимонопольными органами ходатайств о даче согласия на совершение действий, указанных в ходатайстве, в соответствии с Законом о защите конкуренции. Наличие согласия антимонопольного органа является в этом случае необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий.
Последующий контроль
Последующий контроль заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже свершившихся фактах. Уведомление должно быть направлено в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий.
Закон о защите конкуренции предусматривает также право (но не обязанность) хозяйствующих субъектов до совершения сделок и иных действий, для которых законом предусматривается не предварительный, а последующий контроль, запросить согласие антимонопольных органов на совершение соответствующих сделок и иных действий (ч. 9 ст. 33 Закона).
Критерии антимонопольного контроля
Критериями для осуществления предварительного или последующего контроля являются объемные показатели суммарной стоимости активов и выручки участников экономической концентрации, а также включение одного из них в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%. Так, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются слияние, присоединение коммерческих организаций, а также их создание <1>, если суммарная стоимость активов участников экономической концентрации (их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату превышает 3 млрд. руб. или суммарная выручка этих участников (их групп лиц) от реализации товаров за предшествующий календарный год превышает 6 млрд. руб. либо если одна из организаций - участников экономической концентрации включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке товара более 35%. Следует отметить альтернативность перечисленных условий, обозначенную в тексте Закона союзами "или", "либо". Это означает, что наличие одного из этих условий является достаточным для осуществления предварительного контроля.
<1> В случае оплаты уставного капитала акциями (долями) и (или) имуществом другой коммерческой организации.
Дополнительным основанием для осуществления предварительного контроля за сделками с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, помимо перечисленных, также является стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются. Эта стоимость должна превышать 150 млн. руб. (ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции).
Последующий контроль, заключающийся в уведомлении антимонопольных органов об уже совершенных сделках (действиях), осуществляется, если суммарная стоимость активов по последним балансам участников экономической концентрации или суммарная выручка от реализации ими товаров за предшествующий календарный год превышает 200 млн. руб. Для осуществления контроля за сделками по приобретению акций (имущества), прав хозяйствующего субъекта применяются дополнительные основания контроля: суммарная стоимость балансовых активов лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество либо права в отношении которого приобретаются, должна превышать 30 млн. руб. либо одно из таких лиц должно быть включено в реестр (п. 5 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции).
Следует заметить, что приведенные выше цифровые показатели не касаются финансовых организаций, в отношении которых величина стоимости активов по балансу, превышение которой влечет за собой осуществление мер государственного контроля за экономической концентрацией, устанавливается Правительством РФ. При участии в сделке (действиях) кредитной организации объемный (цифровой) критерий для антимонопольного контроля определяется Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ (ст. 29, п. п. 3 - 4 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции).
Контроль за приобретением акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества
Рассматривая тему антимонопольного контроля за экономической концентрацией, особое внимание следует уделить государственному регулированию приобретения лицом (группой лиц) акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества. Под приобретением акций (долей) хозяйственных обществ Закон о защите конкуренции понимает не только покупку, но и получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, а также других сделок или по иным основаниям (ч. 16 ст. 4 Закона). Определяя долю участия применительно к акционерным обществам, законодатель устанавливает процент от голосующих акций, т.е. от совокупности обыкновенных и привилегированных акций, владельцы которых в соответствии с Законом об АО получают право голоса (п. 5 ст. 32 Закона).
Следует отметить две существенные новации, которые ввел Закон о защите конкуренции, вступивший в силу 26 октября 2006 г.
Во-первых, в Законе осуществляется раздельное регулирование приобретения акций акционерного общества и долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Такая позиция законодателя определяется правильным пониманием, что в акционерном обществе, как наивысшей форме объединения капиталов, контроль за концентрацией должен быть более жестким, чем в обществе с ограниченной ответственностью. Согласно Закону о защите конкуренции контроль за приобретением голосующих акций акционерного общества осуществляется, начиная с получения приобретателем (группой лиц) права распоряжаться более чем 25% указанных акций. В отношении общества с ограниченной ответственностью нижняя граница в его уставном капитале, влекущая применение мер антимонопольного контроля, установлена в размере одной трети уставного капитала.
Во-вторых, Закон о защите конкуренции впервые установил определенные "пороговые" значения владения акциями (долями) в уставном капитале хозяйственного общества, при достижении которых сделка по приобретению голосующих акций (долей участия) должна быть подвергнута антимонопольному контролю. Для акционерного общества такие "пороговые" значения установлены в размере - 25, 50, 75% голосующих акций общества; для общества с ограниченной ответственностью - в размере 1/3, 50%, 2/3 уставного капитала общества. Приобретение более 75% голосующих акций или уставного капитала хозяйственного общества законодатель рассматривает как полный контроль и поэтому не предусматривает последующего согласования при увеличении у приобретателя процента акций (долей) свыше 75. Таким образом, приобретение акций (долей участия) в размере от "блокирующего" до "контрольного" пакета не требует согласования с антимонопольными органами, так же как переход на "единую акцию" при наличии 75% участия в уставном капитале хозяйственного общества.
Процедура осуществления хозяйствующим субъектом действий в рамках государственного регулирования экономической концентрации, включая перечень лиц, представляющих ходатайства и уведомления, сроки их предоставления, документы и сведения об участвующих в сделках (действиях) лицах, установлены в самом Законе о защите конкуренции. Утверждает форму предоставления предусмотренных Законом сведений федеральный антимонопольный орган (ст. 32 Закона о защите конкуренции).
Какие действия и в какие сроки должен предпринять антимонопольный орган при получении ходатайства или уведомления?
Действия антимонопольного органа
Ходатайство, подаваемое при предварительном контроле, подлежит рассмотрению в течение 30 дней с даты получения.
По результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает одно из нижеперечисленных решений:
Об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;
О продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения не более чем на два месяца;
О продлении срока рассмотрения ходатайства о даче согласия на слияние коммерческих организаций, присоединение к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создание коммерческой организации в случаях, указанных в ст. 27 Закона о защите конкуренции, в связи с определением условий, после выполнения которых заявителем и (или) иными лицами, участвующими в таком слиянии, присоединении или создании, антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства, и определении срока выполнения таких условий, который не может превышать девять месяцев. Примерный перечень условий (требований) к заявителю, после выполнения которых он может подать повторно документы в антимонопольные органы, предусмотрен ч. 5 ст. 33 Закона о защите конкуренции <1>;
<1> В доктрине подобные требования антимонопольных органов получили наименование структурных.
Об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки (иного действия) и одновременной выдаче заявителю предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления им заявленных в ходатайстве сделок, иных действий <1>;
<1> Эти требования антимонопольных органов в доктрине именуются поведенческими.
Об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, а также доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия, и если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной.
Решение антимонопольного органа о даче согласия на осуществление сделок, иных действий прекращает свое действие, если такие сделки, иные действия не осуществлены в течение года с даты принятия этого решения.
При последующем уведомлении антимонопольного органа о совершенных сделках (иных действиях) антимонопольный орган может выдать предписание на осуществление действий, направленных на обеспечение конкуренции в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.
Правовые последствия нарушения антимонопольного законодательства
Каковы правовые последствия нарушения требований антимонопольного законодательства при осуществлении экономической концентрации? Из Закона о защите конкуренции (ст. 34) следует возможность применения следующих мер гражданско-правовой ответственности:
Коммерческая организация, созданная без получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе в результате слияния или присоединения, ликвидируется либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения;
Сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа или с нарушением порядка его последующего уведомления, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.
Таким образом, сделки, совершенные с нарушением установленных Законом о защите конкуренции требований, являются оспоримыми, поскольку, во-первых, сделки, совершенные с нарушением порядка согласования (уведомления) антимонопольного органа, могут быть признаны недействительными только в судебном порядке, во-вторых, по иску антимонопольного органа, а не любого заинтересованного лица, и в-третьих, не в любом случае, а только если они приводят к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования хозяйствующих субъектов. То есть при признании недействительной сделки по иску антимонопольного органа суд должен установить отрицательные последствия для конкуренции на конкретном рынке.
Помимо гражданско-правовых мер, нарушение требований, установленных Законом о защите конкуренции в связи с государственным контролем за экономической концентрацией, влечет за собой административную ответственность хозяйствующего субъекта и должностных лиц (ст. 19.8 КоАП РФ), а также уголовную ответственность виновных лиц (ст. 178 УК РФ).